[12]参见梁晓俭：《实践理性：一种法学方法论意义上的探究》，《比较法研究》2004年第2期。
代秦而兴的项羽号为霸王，颇有步武楚庄以执诸侯牛耳之意——五霸相比三王不过临时之盟主，取法乎下宜其宰制群雄之韶光迅如昙花之一现。强秦崛起如同稚弱少儿由激素暴长而为茁壮之青年。
也只有当外在威权荫庇不再时，礼才开始作为自觉的文化惯习落地生根、相沿成俗——此盖儒家运动之缘起。像葵丘之会对齐侯宋公而言何异乐也融融之外亲联谊？其时之国际关系既有利益之扞格也有戚谊之相通，后者每以幽微难言之情感影响战争与和平——近世欧洲之婚床政治亦有类于此。两河有石柱法，罗马有铜表法，春秋晋国则有鉄鼎法——皆主权者作为要约一方与其属民订立并强制实施之社会契约。立嫡则意在隆崇正妻之遇，进而巩固夫妻所自出之两大宗族的政治联盟。秦始皇盖汉谟拉比、拿破仑之流亚——权欲膨胀而以法制为超逾形体之忠实替身。
像查理曼奋先人之余烈以创帝业，惨淡经营始克有成，而孙辈汲汲然由蛮族惯习缔约析产、三分其土——欧陆遂绝一统之望。自兹以降逐鹿中原者皆欲做唯我独尊之皇帝，而不愿为领袖群伦之霸王——文明的潜规则已为千古一帝所改写。[1]前者是走国家推进式的法治发展道路，其主张发挥政府及其他拥有公权力的国家机关在法治建设中的能动作用。
另一方面，随着第二次世界大战后世界格局的变化、市场经济在全球范围内的扩展和第三世界国家中民主政治改革的深入，原本不具备法治传统的国家面临着重塑自身合法性问题的挑战，这种背景下由国家和政府运用公权力推动法治转型的策略势在必行。[11]至此可以这样认为，个体权利自由的保障与公民积极行使权利（尤其是政治权利）、参与法治建设恰如硬币的两面，而积极公民的培育和养成恰是消极法治理念的内在要求。同时不能忽略社会组织的积极参与之于法治建设的价值。客观地看，法治在西方发展的历史表明无论是消极法治还是积极法治都有其合理性和各自的缺陷，不能因为法治需要国家积极推进就否认其自生自发秩序的另一面属性。
法治的核心在于排除对个人自由的强制，与此同时个人自由也应当是法治下的自由。消极法治理念的两个重要维度在于一方面限制国家公权力对本该属于社会和私人领域的强制性干涉，在法治的基础上划定公权力合法作用的范围，确定权利相对于权力的独立性与优位性。
哈耶克与其他思想家的不同之处在于他选择从自生自发性这一角度切入解读西方法治的发展过程，这使他能够对造成消极法治与积极法治两种法治发展模式之差异背后的那些因素予以梳理和探讨。其二，在价值层面，正如上文所提到的，消极法治的理念坚持个人权利和自由拥有至高无上的地位，对来自公权力的任何强制和干涉都保持着警惕，相应的法治建设就是围绕着如何更好地设计制度以保护个人权利展开的。[10]因此，无论是在限制与平衡公权力、保障社会独立性与个人权利，还是在完成社会整合方面，消极法治都主张私法相对于公法的优越性，但是这并不意味着公法对法治建设作用的弱化，消极法治强调的是公法向约束公权力的本职职责的回归。消极法治尤其强调在此过程中公权力只能以消极的方式出场，其主要功能在于为其他建设力量的发挥营造和维持一个有利的外部环境，但公权力自身并不发挥凌驾于其他主体之上的主导作用。
[2][瑞士]丽狄娅·弗莱纳、托马斯·弗莱纳：《法治》，石玉英、张玉洁等译，中国方正出版社2009年版，第10页。[9]殷啸虎：《消极法治与积极法治的互动与平衡》，《上海市社会主义学院学报》2003年第1期。这一目的的设定是同中国如果不发展生产力，或没有发展经济的要求、中国不会有法治的理性要求紧密联系在一起的。[10]王利民：《论私法与法治社会》，《社会科学辑刊》2005年第4期。
[4]在研究规则的自生自发式起源上，哈耶克采用的是文化进化的观点：与生物界的竞争一样，不同人类群体在争夺发展优势上也存在着竞争，决定着竞争成败的是群体成员所遵守的行为规则。从法律产生的过程来看，私法相较于公法而言较少受到建构理性的影响，并且大多数私法都是由自生自发规则的转化而来的，这使得私法比公法更适合在法治社会中承担社会整合的任务。
尚处于法治建设路径的尝试和探索期的中国，时不时就会掀起一阵法治大跃进与法治浮夸风，追求实现法治指标、为法治建设制定完成时间表等违背法治发展一般规律做法甚嚣尘上，并成为一些地方政府进行自我炒作的话题，类似几年之内全面建成法治政府、依法治国基本方略全面落实等口号话语不断见诸媒体，但实际效果往往不尽如人意。[14]俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。
[3][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第63页。在这里需要强调，是消极法治而非积极法治在近代以来很长历史时期内构成西方法治发展的主流样式。关于阐明的规则与未阐明的规则，参见前引[3]，哈耶克书，第119-123页。总体而言，无论是积极法治还是消极法治模式，都在西方政治法律文化传统中有其深厚的背景、土壤，是西方社会典型的地方性知识。[2] 受到以亚当·斯密和大卫·休谟为代表的苏格兰启蒙思想家的影响，哈耶克认为，法治乃是自生自发过程的产物，法治本质上乃是一种自生自发秩序。与积极法治相对，消极法治在某种意义上可以被理解为走自然演化式的法治发展道路，其主张法治的发展是一个历史的渐进过程，其间需要不同主体和多方力量的共同参与，垄断公权力的国家作为法治建设的主体只构成其动力来源的一个组成部分。
尤其要打破行业垄断，遏制权力寻租，维持公平的市场竞争环境。另一方面，这些关键的规则并非是经由人类理性事先设计好或刻意为之的，它们是人类行动而非设计的产物。
就此哈耶克得出结论：规则的起源完全不似一些学者们所认为的是人类理性设计的结果，而是自生自发的扩展秩序。在这种背景下，传统的国家统治方式（宗教、意识形态和强制力权威等）从根本上失去了内在的合理性，而建基于理性之上的现代法律在社会整合中的作用日益突出，由法的统治取代神治、人治和权治，在根本意义上构成现代国家区别于传统国家的显著标志，成为政府治理的有效手段和重塑合法性的自证之源。
魏治勋，山东大学法学院副教授，法学博士。[17] 五、结语：法治为权利而生 党的十八大以来，党和国家新一届领导集体多次就全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家作出重要论述和总体部署，2013年底召开党的十八届三中全会又将推动法治中国建设作为深化改革的关键性举措，进一步明确了今后法治建设的方向和决心。
这就需要我们能够在理论上取长补短并在法治实践中维持两者之间的平衡。在市场经济建设方面就要求：政治国家必须与市场适当分离，政治事务归国家，资源配置归市场，让市场机制对资源配置和价格形成起到基础性和决定性的作用，国家和政府必须加大简政放权的范围和力度，由是以简驭繁必须被视为国家治理的首要定理，[13]进一步深化经济体制改革、发展市场经济同时成为深化法治建设的基础性工程。而积极法治在强调国家公权力的自我约束、自身法治化的同时还要依法加强对社会发展的控制和引导，国家是推进法治建设的主体，国家之外其他力量只是起到辅助作用。[1]参见殷啸虎：《论消极法治和积极法治的互动与平衡》，《法学评论》2003年第1期
进入 王利明 的专栏 进入专题： 法学学科 知识融合 。哈贝马斯说，这是法律对人类生活的殖民化。
反之，如果能够尽可能地把握特定活动的诸多面向，则认识活动将更为准确，社会建议和决策将更为可靠和科学。这种现象已经严重阻碍了法学知识的发展，乃至整个法学教育体制的创新。
所以，不懂合同法就不懂市场是如何运行的，而不懂行政法就难以理解政府对市场的管制道理在什么地方。但现代社会纷繁芜杂，一项社会活动通常涉及到政治、经济、文化、历史和哲学等不同方面的知识。
比如，在对习惯的研究方面，就需要综合人类学、社会学、法学等学科知识。至于亚当斯密本人是否就认为存在一个客观的由看不见的手支配的市场，仍存疑问。归根结底，这种工具性和认识论知识要服务于对整个社会的认识和组织。但为此，也导致了法律很难和其他的学科截然分离。
而社会学方法和统计学方法的引入，使法律规则也越来越具有实证性。所以，公司法和会计知识也是无法分割的。
诺贝尔奖获得者贝克尔（G. Becker）认为，既然经济活动是人类最基本的社会活动之一，人类在这个领域所形成的思维和行为方式可能扩散到其他活动领域，因此可以采用经济学的方法研究犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等法学问题。但在我国当前的法学研究中，法社会学研究的方法并没有引起高度的重视。
这就说明了人及人类社会活动的复杂性。尤其是，法学理论界不太重视通过社会调研等经验研究等方法来论证法律规则的需求、使用效果等问题。
